—PPP财务系列谈五
   《PPP项目合同指南（试行）》将履约担保界定为“为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设置的各种机制”，这是对“履约担保”的广义解释。一般来说，PPP项目中的履约担保体系包括两个层面，第一层面为中选社会资本合作方/项目公司与政府方之间的履约担保体系，第二层面为项目公司与项目其他参与方（主要为融资方、施工方、原料供应商、受托运营商等）之间的履约担保体系。

   《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金[2014]113）》规定：实施方案介绍合同体系包括的履约保障边界条件是项目边界条件（项目合同的核心内容）之一，并认为“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”，正是对第一层面履约担保体系的阐述。本文从财务管理角度对政府方和社会资本方合作方担保结构进行论述。
   一、政府方增信方式
  《担保法》规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的外，国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《担保法》和《物权法》都规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。政府作为PPP项目重要的参与主体，对项目成败有着决定性的作用，大部分PPP项目虽然资产所有权属于政府，但政府方的增信方式受担保法和物权法的限制。为显示政府方合作的诚意，并在一定程度上消除社会资本的参与顾虑，激发社会资本的参与热情，主要通过纳入财政预算、设定保底量二种方式增信。
    1、纳入财政预算
   《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金[2014]113号）》规定“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。”《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）要求“通过论证的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。”《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法（财金[2016]92号）》再次强调：“行业主管部门应当根据预算管理要求，将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总后，报本级人民政府审核，保障政府在项目全生命周期内的履约能力”。“本级人民政府同意纳入中期财政规划的PPP项目，由行业主管部门按照预算编制程序和要求，将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议”。PPP模式不同于传统模式，通过人大决议纳入预算，PPP项目中涉及政府财政支出的部分需通过人大决议纳入预算，资金偿付更有保障。PPP项目实施方案及PPP项目合同通常把“PPP项目政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划”和“PPP项目下一年度财政资金收支纳入预算管理”作为政府方实施机构的义务。
值得一提的是，为有效防范和控制财政风险，实现PPP可持续发展，通过人大决议纳入预算的项目财政支出责任是有上限的，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。
    2、设定保底量
    PPP项目的回报机制有政府付费、可行性缺口补助和使用者付费三种，政府付费和可行性缺口补助中均涉及财政支出责任，政府通常会依据项目的可用性、使用量和绩效中的一个或多个要素的组合向项目公司付费。为了保障社会资本参与时获得合理的最低收益，政府通常会对共担的使用量不足及使用者付费不足风险项目会设置保底量，在项目方案和合同中作为义务承诺：在项目运营过程中，当公共产品或服务的需求低于一定的标准时，政府会给予社会资本合作方或项目公司相应的补贴。如兴延高速公路采用可行性缺口补助的回报机制，通过特许经营协议，政府对通行费用给予合理补贴，且对车?量有“保底不兜底”承诺，充分体现了PPP模式风险共担的原则。
    二、社会资本合作方履约担保
   （一）担保类型
     PPP项目中的履约担保并非必须，这一点《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》都有提及。《PPP项目合同指南（试行）》指出：如果该项目公司的资信水平和项目本身的机制足以确保项目公司不提供履约担保同样能够按照合同约定履约，且在项目公司违约的情形下，政府有足够的救济手段，则可以不需要项目公司提供履约担保。从PPP项目实践来看，当前的PPP项目几乎都设置了履约担保机制。为了确保PPP项目能够按照合同约定履约，政府通常会要求社会资本或项目公司提供一定的担保。常见的履约担保类型包括投标担保、建设期履约担保和运维履约担保等。
    一般情况下，PPP项目合同不会一经签署立刻生效，有的合同中对部分特殊条款生效会设置一定的前提条件，只有当前提条件满足时，合同才会生效，即附条件合同，这些条件可能是：完成融资交割、获得项目审批、保险已经生效、项目实施其他的主要合同已经签订等，当这些前提条件不能满足时，也就是如果社会资本方没到达到或完成这些前提条件，合同就不会生效。合同不生效带来的直接后果就是政府还需要重新选择合作者，不仅浪费时间，还是对政府前期已经投入的费用的一种损失。因此，有的地方政府就会对一些前提条件设置保证金，当这些前提条件不能满足时，政府就会提取保证金。
投标担保，担保人为投标人；前提条件成就担保担保人为中标的社会资本合作方。建设期是PPP项目风险和责任承担最为重要的时期，社会资本方合作方承担主要风险和责任，但项目公司不具有独立承担风险和责任能力，因此为保证项目顺利实施，建设期履约担保，在实施方案设计和合同签订时担保人为社会资本方合作方，PPP合同生效或项目公司承继合同后，担保人可能变更为项目公司，并且社会资本方合作方承担连带责任。运维期PPP项目主要风险已经释放，项目公司有能力独立承担责任，因此运维履约担保担保人一般为项目公司。合作期满终止日前的12个月至项目期满移交后12个月内为移交期，期满项目公司注销的，移交维修担保担保人社会资本方合作方；保留项目公司至缺陷责任期满再注销的，移交维修担保担保人为项目公司。
    （二）担保方式
    根据《政府采购法实施条例》及相关规定，投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。但《招标投标法实施条例》并未将担保形式限制于此，该条例规定投标保证金可以现金形式提交。
依据《政府采购法实施条例》、财金[2014]113号文及财库[2014]215号文都规定，履约保证金应为支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式。
    （三）担保方式的法律属性
     1、现金、支票、汇票、本票保证金
现金、支票、汇票、本票属于自我质押担保。《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，支票、汇票、本票属于质押无疑，但没有规定现金保证金担保。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》动产质第85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依其解释，现金保证金与支票、汇票、本票无异，均属于物权的范畴，是一种动产质押担保方式。
按照担保法、物权法的规定，质押系为担保债务的履行，债务人或者第三人将其金钱出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该金钱优先受偿。 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。根据上述规定，债权人仅取得现金、支票、汇票、本票保证金的占有权，不能随意将保证金挪作他用或者转质，否则应赔偿出质人的损失。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以直接以现金、支票、汇票、本票保证金优先受偿。
    2、专业担保机构出具的保函
    专业担保机构保函属于第三方保证担保。专业担保机构以社会资本合作方的信用状况为依据，通过对社会资本合作方的资质条件、以往业绩、技术水平以及管理能力等方面的审查，来决定是否为其承保，这种由担保公司出具的保函具有保障合同正常履行的功能。专业担保公司出具的保函适用担保法一般保证责任或连带保证责任，当受益人提出索赔时，专业担保公司要求提供被保证人确实违约的证据以及相关的证明、鉴定材料等；担保公司不是按保函金额一次性足额赔偿，而是按照补偿实际损失的原则进行理赔。
    3、金融机构出具的保函
    金融机构保函也属于第三方独立保证担保。金融机构出具的保函，法律属性上并不属于我国《担保法》列举的担保形式，不适用《担保法》关于一般保证或连带保证规定，而是独立保证。其与传统担保的主要区别在于虽然其产生于基础法律关系，但一旦产生其运行则独立于基础法律关系。这一法律属性的主要依据为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（法释〔2016〕24号）》。
    根据法释〔2016〕24号，独立保函“指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即应社会资本请求，由银行或其他担保机构向政府方（通常为项目实施机构）开具的书面承诺，承诺在发生一定事项后根据政府方请求在约定的最高金额范围内付款。应注意的是，正是基于保函的这一属性，政府方向保函开立方申请付款并不依据PPP项目本身的相关法律关系，而仅根据保函载明的审单标准进行单据的表面相符审查即可，也称“见索即付”保函。政府方认为被保证人违约，只要提出的索赔日期和金额均在保函有效期和保证担保金额之内，银行就要无条件进行赔偿支付。
PPP项目中开具的履约保函，在保函本身所载内容上应注意以下几点：1、 载明据以付款的单据。根据法释〔2016〕24号，单据指保函载明的受益人（通常为项目实施机构）应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表面发生付款到期事件的书面文件；2、载明最高金额。3、应至少载明下列事项之一：（1）  保函载明见索即付；（2） 保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3） 根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
   （四）保证金金额
   《政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》以及财政部有关采购和PPP政策均对保证金金额做出了规定。
根据上述规定：
   1、投标保证金数额应不超过项目预算金额/招标项目估算价的2%；
   2、 根据项目类型不同，财金[2014]113及财库[2014]215履约保证金的数额作了区别：（1）适用初始投资总额或中标合同金额（新建项目）/资产评估值（存量项目）的10%，虽未明确规定，但结合全文，该类项目应为固定资产投资项目及投资额较大的服务型PPP项目；（2）对无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。一般理解，上述规定中履约保证金的数额应为履约各阶段(建设期、运维、移交）所有保证金之和，而非指单一阶段金额。
    三、保险
    PPP项目风险的合理分配及转移是合同的主线，而PPP项目中购买保险并维持其效力是转移风险的重要一环。PPP项目合作期内各方对购买并维持保险的责任分工、各方在保险中所占的角色分配、应购买的合理保险种类、保险覆盖的项目范围、保险获得的风险等问题都是与保险最终与项目风险密切相关的问题。
   （一）保险当事人
    1、投保人
    PPP项目合同的约定投保人通常为项目公司。项目合同指南也将“获得项目相关保险”列为“通常由项目公司承担的风险”，作为项目的实施主体，由项目公司购买保险无疑也是最为合适的。同时，PPP项目合同条款中也同时会约定当项目公司未按约定投保时，由政府方自行购买保险，此时投保人为政府方。
    2、被保险人
    根据《保险法》的规定，“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人”。根据险种的不同，被保险人将出现差异，但项目公司应始终作为被保险人之一，在保险事故发生后享有保险金请求权，根据合同约定的不同，政府方或政府指定机构也可作为被保险人。
   （二）保险险种
    为转移风险，PPP项目合同中通常设置强制保险方案。
    1、 建设期主要保险类型
PPP项目合同中约定的建设期应购买的保险指的是由投保人（通常为项目公司）为项目建设所购买的保险。施工合同示范文本的规定，项目公司作为发包人应当购买的保险包括工程保险，具体指建筑工程一切险或安装工程一切险；工伤保险。此外，项目公司和承包人可以为其施工现场的全部人员购买意外伤害保险，承包人应为其施工设备等办理财产保险。
    2、 运营期主要保险类型
    不同类型项目在运营期内有不同的保险要求，这种区别在运营型项目与轻运营类项目差别尤其明显。对于运营型项目，如污水处理项目、自来水项目而言，对项目设备的保险尤为重要。通常PPP项目合同中要求购买的保险包括财产一切险、环境责任险等。
    四、担保和保险成本
    担保和保险都是风险转移的手段，但均需付出成本，随担保方式和保险险种不同，成本的回收机制亦不同。
   （一）担保成本
    1、现金、支票、汇票、本票保证金
    现金投标保证金直接占用流动资金，支票、汇票、本票签发，银行要求申请人账户有存款保证，会间接占用流动资金，占用流动资金会产生机会成本，这是获得合同应当付出的，不管能否中标，均应由投标方承担。支票、汇票、本票作为履约保证金，亦会间接占用流动资金，所产生的机会成本，应在投资回报中体现，即投资回报能够补偿此机会成本。机会成本为社会资本方要求的最低投资回报（率）。
    2、保函
    无论是专业担保机构还是金融机构出具的保函，均要签订合同，预存保证金或办理反担保手续，并支付担保费。一般需要预存担保金额10-30%的保证金。
银行为客户开立投标保函业务时，一般向客户征收每季0.5%的保函手续费，最低每季度收取500元。投标保函保证金机会成本和手续费成本投标人自行承担。
银行为客户开立履约保函业务时，需要向客户征收每季0.5%的保函手续费，最低每季度收取500元。履约保函保证金机会成本和手续费成本应在投资回报中体现，即投资回报能够补偿此项成本。
   （二）保险成本
    PPP项目合同中应明确项目相关保险费由谁承担，这也通常将影响到项目可用性付费、运维成本的计算。
    1、建设期保险费
建筑安装一切险费率在2‰-6‰之间，如房屋建筑总承包及体育场地设施专业承包2‰、市政公用工程总承包2.5‰、普通公路2.8‰、水利水电工程施工总承包3‰、河湖整治工程专业承包3‰、管道工程专业承包6‰。若超过一定范围，承保单位需要在此费率基础上加费30%-50%。2015年7月人力资源社会保障部、财政部发布了《关于调整工伤保险费率政策的通知(人社部发〔2015〕71号)》，一是调整行业划分，按照《国民经济行业分类》(GB/T4754-2011)对行业的划分，根据不同行业的工伤风险程度，由低到高，依次将行业工伤风险类别划分为一类至八类。二是对行业差别费率及其档次确定。不同工伤风险类别的行业执行不同的工伤保险行业基准费率。各行业工伤风险类别对应的全国工伤保险行业基准费率，一类至八类分别控制在该行业用人单位职工工资总额的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。对应的基础和公共服务业费率分别为：教育、卫生为二类，水的生产和供应业、水利管理业、生态保护和环境治理业、公共设施管理业为三类，电力、热力生产和供应业、燃气生产和供应业、管道运输业、体育业务为四类；建筑安装业、建筑装饰和其他建筑业为五类。目前在团体意外伤害保险中，保险金额最低为1000元，最高为500000元；在个人意外伤害保险中，保险金额最低为1000元，最高为100万元。保险金额一经确定，中途不得变更。在特种人身意外伤害保险中，保险金额一般由保险条款或者法院规定。保险费率（以寿险公司的意外险为例），一般分为4个档：第一级主要是非生产部门的脑力劳动者，年费率为0.2%；第二级主要是轻工业工人和手工业劳动者，年费率为0.3%；第三级主要是重工业工人和重体力劳动者，年费率为7%；第四级主要是职业危险比较特殊的劳动者，年费率为10%。《建筑安装工程费用项目组成》的规定，社会保险费（含工伤保险费）含在建筑安装工程费用中，属于建筑安装工程费用中的规费，组成工程量清单单价。《市政工程设计概算编制办法》，建设工程其他费中包括工程保险费。《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，工程保险费包括建筑工程一切险、安装工程一切险及专用合同条款中约定的险种，建安费及建设工程其他费是建设投资的重要组成部分，往往作为计算可用性付费的基数。据此，即使项目合同中未明确约定，建设期发生的工伤保险费及工程保险费将最终由政府方承担。除上述保险种类之外的保险费则应由双方在项目合同中上另行约定予以明确。
    2、运营期保险费
    财产一切险费率为工业类、仓储类和普通类三大类，工业类根据投保单位的生产性质及主要产品又进一步分成六个等级。对于基础设施和公共服务领域适用普通类0.65‰或1.5‰的费率。另可附加风险费率：（1）财产一切险费率附加机器损失险，视危险程度，可在原费率上增加10%加保。如在保额中机器设备占大部分，应按相应的机器损坏险费率的30%加收保费。（2）财产一切险费率附加《恢复基础赔偿条款》，在原费率上增加10%。（3）财产一切险费率附加《扩展罢工、暴动、民众骚动、恶意破坏损坏条款》，在原费率上增加10%等。基础设施和公共服务领域的生活垃圾焚烧厂、生活垃圾填埋场、城镇污水处理厂PPP项目符合即将施行的《环境污染强制责任保险管理办法》的范围，环境污染强制责任保险按“分级基础保险费率+调节系数”计算保费。参照《深圳市环境污染强制责任保险费率及费率调整系数方案》，生活垃圾焚烧厂、生活垃圾填埋场、城镇污水处理厂分为六级100~1000万元的赔偿限额，对应保费为62720~256000元不等，调节系数分为两类，一类是优惠因子，分别为：环境风险管理因素调节系数（三级）1.0~0.9，续保无事故调节系数（四级）0.95~0.8；另一类是调价因子：以前年度赔付调节系数（两级）1.2~1.5。运营期保险费是运维成本的组成部分，如果是“成本+成本利润率”运维项目，强制保险费已包含在中选社会资本所投保的成本运维费中，社会资本合作方应在基准运维成本报价时提前考虑；如果是使用量单价运维项目，应注意在PPP项目合同中约定的使用量单价能否覆盖运维期的强制保险费，即保险成本能否得到补偿。

山西嘉禾信会计师事务所  李彦宏